“La Tipicidad y la Atipicidad de los
Contratos”.
1.1 Contratos
Típicos, definición y características. -
Los contratos típicos son aquellos que
se encuentran enunciados (tipificados) en el Código Civil Peruano, teniendo
éstos además una exposición de artículos que los regulan siendo en la mayoría
de los casos artículos enunciativos.
En ese orden de ideas, es importante
precisar que los Contratos Típicos también pueden estar enunciados en otros
cuerpos legales, diferentes al Código Civil, considerándose estos también como
Contratos Típicos.
En ese sentido, los contratos típicos
mas conocidos son los siguientes:
-
Compraventa;
-
Permuta;
-
Suministro;
-
Donación;
-
Arrendamiento;
-
Mutuo;
-
Hospedaje;
-
Comodato;
-
Locación
de servicios;
-
Mandato;
-
Obra;
-
Depósito;
-
Fianza;
-
Renta
vitalicia;
-
Secuestro.
Del mismo modo, debemos precisar que el
contrato de cláusula compromisorio y compromiso arbitral no constituyen materia
de este tipo de contratos, toda vez, que son considerados con una perspectiva
especial, al estar regulados por normas de la
Ley General
A manera de introducción al tema es
importante precisar, que la clasificación de los contratos en nominados e
innominados no tiene relevancia jurídica con la clasificación de los contratos
en Típicos y Atípicos. Los contratos nominados son aquellos previstos y
regulados en el ordenamiento jurídico nacional, los cuales tiene su propio
nombre y su regulación propia. De otro lado, los contratos innominados son
aquellos que no tiene un nombre específico dentro del ordenamiento jurídico y
por ende no tiene regulación propia alguna.
Para poder entender mejor estas
clasificaciones, seria bueno utilizar la clasificación de Manuel De La Puente y Lavalle siendo
esta clasificación que servirá de pilar para la exposición de la parte siguiente
de este capítulo primero, autor que nos señala en otras tanta clasificaciones
que de a los contratos, en que algunos son contratos típicos y otros son
contratos atípicos.
El contrato típico, puede ser definido,
como aquel contrato que tiene regulación legal propia que lo identifica con
respecto a los demás[2],
siendo esto así la tipicidad legal de un contrato no es un hecho que se genere
de una manera espontánea, sino por el contrario el legislador debe definir la
figura contractual respectiva y plasmarla en alguna norma o Ley específica que
le regule.
Nosotros podemos ordenar las ideas
planteando que el contrato típico no es otra cosa que un contrato que tiene
tipicidad legal, es decir, se encuentra reglado, el que a su vez tiene
características propias que evitan la confusión contractual de un contrato
típico con cualquier otra forma contractual del mercado.
Asimismo, dentro de la tipicidad
contractual podemos encontrar la
Tipicidad legal y la Tipicidad SocialLa Puente y Lavalle.
La tipicidad legal como ya lo hemos
mencionado con anterioridad no es otra cosa que aquella que se da en los
contratos de una manera consecuente, que origina que un criterio homogéneo
dentro de la doctrina o la jurisprudencia que conlleva a que sean reconocidos
como una consecuencia directa socio – económica.
No obstante, de la creación de este tipo
de contrato, se necesita que tenga una interacción, frecuencia y uniformidad,
utilizando criterios similares que conlleven a la misma idea dentro de las más
medias de que es lo que quiere reglar dentro de esta figura contractual.
La tipicidad social, es el
reconocimiento doctrinal y jurisprudencial, que encuentra su base en la
costumbre, de contratos perfectamente identificables que crean obligaciones
especiales adecuadas a la finalidad de cada tipo contractual[4],
lo que determina que se apliquen las normas generales de contratación a estos
contratos, aunque cada uno de estos contratos no tenga su propia regulación
dentro del sistema.
La tipicidad social no es otra cosa que
un pase previo a la tipicidad legal, debido a que la tipicidad social deviene
en que los contratos clasificados bajo este criterio se vuelven muy utilizados
dentro del mercado conllevado a que finalmente cuenten con su propia
regulación, por lo que podemos referir que los efectos de la tipicidad social y
de la legal son semejantes.
1.2.
Contratos Atípicos, Definición y Características:
En contraposición con los Contratos
Típicos, encontramos la figura del Contrato Atípico el cual carece de
disciplina particular, tanto legal y social, es decir, no tiene tipicidad legal
ni social.
Los contratos atípicos, le son de
aplicación las normas relativas a los contratos nominados con los que guarden
mayor analogía, las estipulaciones de las partes, los principios generales del
derecho, así como las normas de carácter imperativo[5].
En contrato atípico o contrato puro, es
aquel que no esta influenciado por tipicidad alguna[6],
siendo esto así nos encontraríamos frente a contratos que no tiene regulación
alguna y por ende le es de aplicación lo dispuesto por las cláusulas generales
de contratación, entendido esto es de un punto de vista supletorio, ya que
estos contratos serían originales.
De otro lado, cuando los contratos
atípicos ya sea por descuido o ignorancia de las partes, no contengan todos los
elementos necesarios para su correcta aplicación, se debe utilizar las reglas
de los contratos típicos, toda vez, que estos contratos pese a no ser típicos,
ya sea desde la perspectiva de una tipicidad legal o social, denominándosele a
estos contratos, contratos atípicos híbridos, desde que no son totalmente
típicos ni totalmente atípicos, sino que por el contrario tienen rasgos de
ambos tipos[7]
1.2.1
De los Contratos Atípicos Híbridos:
Los contratos atípicos híbridos tienen
varias maneras de presentarse, según sea el caso de su grado de vinculación
entre las reglas de los contratos típicos y las atípicas de un contrato.
Los contratos atípicos que denominamos
en la presente tesis como Contratos Híbridos son susceptibles de ser
clasificados en: contratos mixtos, contratos coligados contratos complejos[8].
Son contratos mixtos, aquellos que, dentro
de un único contrato, existen varios elementos propios de otros contratos[9],
su característica mas usual es el de ser un contrato combinado, en el cual uno
de los contratantes se obliga a varias prestaciones principales que
corresponden a distintos contratos típicos, y el otro promete una prestación
única.
El jurista Puig Brutau cita sobre el
particular, al civilista español Dualde, quien opina que ¨todos los contratos
son mixtos, tanto los típicos como los atípicos¨[10],
debido a que estos contratos están compuestos de una serie de prestaciones, que
unos casos se encuentran regladas por Ley y en otros por la voluntad autónoma
de los contratantes.
Los Contratos coligados, son aquellos
que están conformados por una serie de contratos, que son diferentes entre
ellos, pero que al unirse conforman inobjeto distinto.
Los contratos complejos o los de doble
tipo, son aquellos contratos en los cuales se encuentra la figura de dos o más
contratos típicos, de tal forma que no nos encontramos frente a una mixtura de contratos,
sino por el contrario dos contratos típicos se unen (fusión) para formar o
crear una nueva figura, como por ejemplo el contrato de servicios de portería[11].
Dentro de los contratos atípicos de este
tipo podemos encontrar una nueva fórmula a las persistentes, siendo estas doy
para que des, doy para que hagas, hago para que des y hago para que hagas,
siendo esta la más comprensiva hago para que des y hagas[12].
Sin embargo, al aplicar la libertad
contractual que tienen las partes encontramos una serie de problemas que
surgen, lo que origina que ocurran ciertas incongruencias entre las partes al
momento de tratar de poner en práctica lo anteriormente descrito.
La primera es tener la capacidad para
discernir si estamos frente a un contrato atípico híbrido o si por el contrario
se trata de una serie de contratos unidos entre sí. En el caso de los contratos
mixtos y en el de los complejos hay suficientes elementos de juicio para pensar
que se trata de contratos únicos, con variedad de prestaciones[13].
La solución planteada en el caso antes precisado en el caso del contrato
coligado, al existir una unidad de intereses, sea que estos puedan alcanzarse
también mediante contratos separados, aunque sean contextuales.
La segunda duda que encontramos en la
disciplina aplicable para encontrar una
solución a los conflictos que pueden ser utilizados en la interpretación y
ejecución de los contratos atípicos híbridos.
Para poder resolver la cuestión señalada
en el acápite precedente podemos encontrar dos soluciones, siendo una de estas
la teoría de la absorción y la teoría de la combinación.
La teoría de absorción es la más
antigua, partiendo de la premisa que un contrato atípico híbrido en el que
siempre debe haber un elemento que prime sobre otro, el cual debe absorber a
los demás elementos secundarios, adecuándolos finalmente a su finalidad[14].
Esta teoría lo que busca es obtener que
este elemento preponderante de un contrato atípico con el elemento de un
contrato típico y así poder aplicar a todo el contrato atípico las reglas del
contrato típico.
Esta teoría genera una disminución en
aquellos elementos denominados secundarios, que dan al contrato atípico un
rasgo característico del mismo, esto es, generaría una duda sobre los elementos
antes descritos.
De otro lado, la teoría de la
combinación, es en la cual el agente pretende identificar los elementos propios
del contrato innominado, buscando así que éstos elementos existan en uno o
varios contratos típicos, de lo cual se aplicaría al elemento del contrato
típico de la disciplina el respectivo elemento del contrato típico, esto es lo
que denominamos un alfabeto contractual¨[15].
Se precisa que con esta teoría se
obtendría una mayor flexibilidad, toda vez, que podríamos clasificar los
elementos propios del contrato y hacer de éstos una combinación que permita
alcanzar el resultado esperado.
Esta teoría genera un avance con
respecto a la teoría de la absorción, sin embargo, genera dudas ya que el
contrato como bien se ha mencionado anteriormente no es una simple acumulación
de elementos distintos entre sí, los cuales cumplen un rol semejante, sino por
el contrario que éstos elementos se reagrupan perdiendo su significado aislado
para integrarse en un contrato original que por ser atípico no busca una
versión del contrato típico.
La teoría de combinación es aplicable a
los llamados contratos coligados[16],
ya que la yuxtaposición no hace que cada contrato pierda sus intereses
jurídicos, y a los contratos mixtos pues, aunque en ellos se crea una unidad
orgánica, recorren entre ellos elementos pertinentes a diferentes tipos
contractuales.
El contrato atípico tiene una similitud
con los diversos contratos típicos, por lo que es conveniente que el
ordenamiento jurídico nacional ofrezca otros recursos a los que se debe acudir,
para suplir la ausencia de normas estrictamente aplicables a los contratos
atípicos, dentro del Derecho Civil Peruano, éstos son:
- Los
Principios Generales del Derecho (artículo séptimo del Título Preliminar
del Código Civil).
- Las
Normas Generales de Contratación (artículo 1353 del Código Civil).
- La
Autonomía de la voluntad de las partes (artículo 1531 del Código Civil).
Es importante
mencionar, que los contratos típicos para ser tales deben haber cumplido con
uso cotidiano dentro de la sociedad, para finalmente ser incluidos dentro de
Legislación Nacional, a través de las normas específicas que los regulen, hecho
que no ocurre necesariamente con los contratos atípicos, en los que son las
partes los agentes que introducen elementos que estos consideran aplicables a
la relación contractual, con el propósito de obtener los beneficios que ellos
consideran apropiados.
En los contratos atípicos
(puros e híbridos) la labor del intérprete es, pues, más complicada que en los
contratos típicos, ya que no solo deben determinar las reglas aplicables a cada
contrato en particular[17],
en el caso del Derecho Peruano tanto la Constitución (inciso 12º del artículo 2º), como
el Código Civil (artículo 1354º), establecen que todos los contratos, ya sean
típicos o atípicos, deben tener fin lícito.
1.3. Desventajas de la Atipicidad :
La atipicidad
contractual tiene una serie de desventajas, las cuales tiene como base
primordial la interpretación que le pueda dar al contrato atípico el interprete
del mismo, para lo que tenemos que utilizar una serie de aplicaciones que a
continuación pasamos a exponer, ello según lo indican distintos juristas como
son Segovia, Machado y Serena, Salvat, Spota, Masnata Y Gastaldi[18]:
Segovia:
·
Las
disposiciones Generales de los hechos y actos jurídicos.
·
Las
disposiciones Generales de los Contratos.
·
Las
disposiciones de los Contratos Típicos con los que tengan mayor analogía.
Machado
y Serena:
·
Las
disposiciones generales sobre los contratos.
·
Contratos
Nominados con los cuales guarden mayor analogía.
Salvat:
·
Estipulaciones
de las partes.
·
Disposiciones
del Contrato Nominado con el que guarden mayor analogía.
·
Disposiciones
Generales de los Contratos.
Spota:
·
Leyes
análogas.
·
Principios
Generales del Derecho.
Masnata:
·
Normas
Generales de Carácter Imperativo.
·
Normas
Generales de los Contratos.
·
Estipulaciones
de las partes.
·
Tipicidad
Social: por normas, criterios y usos jurisprudenciales y de la doctrina
científica.
·
Si
no tiene tipicidad se aplica:
§ La teoría de Absorción.
§ La
Teoría
de Exención Analógica.
§ La
Teoría
de Combinación.
Gastaldi:
·
Estipulaciones
de las partes.
·
Normas
del Contrato en General.
·
Normas
sobre Hechos y Actos Jurídicos.
·
Normas
Generales de las obligaciones.
·
Contrato
con el cual guarden mayor analogía.
·
Tipicidad
Social: Usos y Costumbres.
·
Principios
Generales del Derecho, desde una óptica subsidiaria.
En el caso de los contratos atípicos, ni
siquiera los juristas citados guardan una homogeneidad en los criterios
plausibles a ser aplicados al momento de interpretar los contratos atípicos,
por lo que es por demás entendible y claro que resulta muy desventajosa poder
interpretar ya sea de manera judicial o extrajudicial este tipo de contratos.
Con el objeto, de proporcionar unas
ideas relevantes al tema contractual en general, ya sea de contratos típicos o
atípicos, sería bueno analizar brevemente algunas situaciones que se dan en el
campo contractual.
En el caso del artículo 2095 del Código
Civil, el que define cual es la ley aplicable aun contrato, en el caso de las
relaciones con elementos internacionales. La regla general plantea que la ley
aplicable es la que las partes pactaron.
En defecto de pacto, la norma vigente es
la del lugar de ejecución, es decir, la ley peruana será aplicable cuando las
prestaciones se ejecuten en el país. Si se trata de un contrato en el que las
prestaciones se ejecutan en lugares distintos, se aplica la ley peruana cuando
la obligación principal o típica se ejecuta en el país. En el caso de
compraventa de mercaderías, se entiende que la obligación principal es la
entrega de mercancías. Entonces, la ley peruana se aplica siempre que las
mercaderías se entreguen en el país.
Si en un contrato se establece que la
entrega de mercaderías se efectúa en más de un Estado o no se define donde se
entregarán, se aplica la ley del lugar de celebración. En consecuencia, la ley
peruana se aplica si el contrato se efectuó en el país.
Entonces, cuando a los abogados o jueces
vinculados con el sistema jurídico peruano les corresponda analizar un contrato
de compraventa internacional de mercaderías, no deben, como la inercia los
lleva a hacer, pensar en la aplicación directa de las normas del Código Civil.
Las inquietudes y soluciones planteadas,
con respecto a la contratación en general y las normas aplicables al momento de
cualquier divergencia entre las partes, han sido plasmadas en el presente
documento desde un punto de vista netamente referencial, y que servirán para
así poder obtener un mejor desenvolvimiento al momento de entender el presente
trabajo.
[1] Op. Cit.
Castillo Freyre, Mario. ¨En las Instituciones del Derecho Civil Peruano¨,
Universidad Femenina del Sagrado Corazón, Volumen 1, Lima, página 1989.
[2] Op. Cit. Manuel De la
Puente y Lavalle ¨El Contrato en General¨, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, Tomo I, página 200.
[3] Op. Cit. Gete-Alonso y Calera, María del Carmen, ¨Estructura y función
del tipo contractual¨, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1979, Pág. 15.
[4] Ibídem. De La Puente
y Lavalle. Página Nº 201.
[5] Org. Inte. De Prop. Intel. ¨Apuntes de los Contratos Atípicos¨. En:
http/www.todoelderecho.com. fecha de acceso 24 de junio de 2003.
[6] Op. Cit. Lavalle Cobo, Jorge E. ¨De los Contratos en General en el
Código Civil y Leyes Complementarias¨, dirigido por Augusto C. Belluscio,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, Tomo V, página 738.
[7] Vid. Manuel De La
Puente y Lavalle ¨El Contrato en General¨, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, Tomo I, 1996, Pág. 201.
[8] Vid. Diez-Picaso, Luis ¨Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial¨,
Editorial Tecnos S.A., Madrid 1976, Volumen I, Pág. 246.
[9] Op. Cit. Manuel De La
Puente y Lavalle Él Contrato en General¨, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, Tomo I, Pág. 204.
[10] Op. Cit. Puig Brutau, José ¨Fundamentos del Derecho Civil¨, Bosch,
Casa Editorial, Barcelona, 1954, Tomo II, Volumen I, Pág. 410.
[11] Op. Cit Diez-Picaso, Luis ¨Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial¨,
Editorial Tecnos S.A., Madrid 1976, Volumen I, Pág. 424.
[12] Cfr. Diez-Picaso, Luis ¨Fundamentos del Derecho Patrimonial¨,
Editorial Tecnos S.A., Madrid 1976, Volumen I, Pág. 246.
[13] Op. Cit. Diez-Picaso, Luis ¨Fundamentos del Derecho Patrimonial¨,
Editorial Tecnos S.A., Madrid 1976, Volumen I, Pág. 247.
[14] Ibídem. De La Puente
y Lavalle, Pág. 206.
[15] Op. Cit. Messineo, Francesco, ¨II Contratto in
genere¨, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1973, Tomo I, pig. 708.
[16] Ibídem. Cfr. Diez-Picaso, Luis, tomo I, Pág. 246.
[17] Op. Cit. Manuel De La
Puente y Lavalle Él Contrato en General¨, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, Tomo I, Pág. 209.
[18] Org. Inte. De Prop. Intel. ¨Apuntes de los Contratos Atípicos¨. En:
http/www.todoelderecho.com. Fecha de acceso 24 de junio de 2003.
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