“Cláusulas del Contrato de Recepción, Almacenamiento y Despacho en las
Plantas de Combustibles Líquidos”.
3.1 De las Clausulas mínimas que debe contener el Contrato de Recepción,
Almacenamiento y Despacho.-
Si bien en nuestro Ordenamiento Jurídico
Nacional, no existe una norma que estipule o enuncie cuáles son las Cláusulas o Condiciones
mínimas contractuales que debe tener este tipo de Contrato, están creemos que
deben ser precisadas en alguna normatividad, que emita la Dirección General de
Hidrocarburos que depende del Ministerio de Energía y Minas o la autoridad del
Estado competente.
Para poder concluir jurídicamente,
cuáles serían estas Cláusulas o Condiciones mínimas contractuales debemos
acudir a las fuentes del derecho, que en este caso sería la costumbre, es
decir, el Derecho Consuetudinario, a lo que debemos adicionar la lógica
jurídica.
Es así, como creemos que las Condiciones
Contractuales mínimas deben de partir de una norma semejante a la del Joint
Venture Minero, que se regulo con la Ley de Minería, específicamente con el
T.U.O de la Ley General de Minería (Decreto Supremo N° 014-92-EM), el que en
sus artículos 204° y 205° reguló este bajo el Título “Contratos de Riesgo
Compartido”[1].
Por ello, es que deberíamos tener una
Ley General de Hidrocarburos, en la que se enuncien algunas condiciones mínimas
que deba tener el Contrato de Recepción Almacenamiento y Despacho, y por ende
poder hablar de la existencia de un Contrato Típico y Nominado, es decir, un
Contrato que tenga ciertos aspectos básicos elementales que debe tener el
mismo, a fin de poder generar una seguridad jurídica en la ejecución y puesta
en marcha del Contrato.
En el Perú, se deben de estipular cuales
son las condiciones Contractuales mínimas para la puesta en marcha de esta
figura contractual, estableciéndose que este Contrato, es un Contrato de Alto
Riesgo, por lo que debe tener los siguientes elementos básicos:
- Que, el Recepcionante,
Almacenante, Despachante sea una Persona que cuenta con Ficha de Registro
como Operador, que acredite que esté capacitado a brindar los servicios
materia de Contrato.
- Que, la empresa que brinde
el servicio sea un Mayorista de Combustibles Líquidos.
- Que, el Contrato sea a
plazo determinado.
- Que, la empresa que brinda
los servicios materia de contractuales, tenga necesariamente que además de
brindar los servicios antes descritos, conceder un área física donde se
ubiquen las instalaciones de la empresa Mayorista que opere como tal en su
planta, a fin de que tenga un punto de ventas habilitado ante la Sunat,
ello para efectos documentarios y tributarios.
- Que, la obligación del
prestador de los servicios, sea no solamente de estos, sino que además sea
el único responsable de cualquier daño por derrames o contingencias
civiles.
- Que, tenga necesariamente
que tener una Póliza de Responsabilidad Extracontractual, que cubra no
sólo la cantidad de UITs que exige hoy el OSINERGMIN para entregar la
Ficha de Operador de Planta, sino, además, una que cubra cualquier daño al
medio ambiente por cualquier acción fortuita o negligente que se pueda dar
por el manipuleo de los combustibles.
- La necesidad de definir las
obligaciones de las partes al momento de efectuar los servicios
contratados, las mismas que deben ser imperativas y no flexibles.
3.2 La
Necesidad de tramitación especial que debe contener el Contrato Recepción,
Almacenamiento y Despacho. -
A la fecha el mercado de los
Hidrocarburos en el Perú, es un mercado prácticamente virgen, el mismo que ha
ido creciendo de una manera desorganizada, por lo que pareció la Dirección
General de Hidrocarburos, allá por los años 80, como la entidad del Estado que
depende del Vice Ministro de Energía, que emitía las Autorizaciones pertinentes
para poder ser parte de la cadena de comercialización de los combustibles
líquidos en el Perú, en donde aparecen los Operadores de Plantas de
Abastecimiento, y los Distribuidores Mayoristas de Combustibles Líquidos.
Seguidamente, ante la constante
informalidad, se creó el Organismo Supervisor en la Energía y Petróleo, que en
sus inicios era un Organismo Regulador, pero el que con el paso de los años,
específicamente con el decreto Supremo N° 004-2010-EM, se le concedieron al Organismo Supervisor en
la Energía y Petróleo, facultades para administrar, regular y simplificar el
Registro de Hidrocarburos, por lo que este Organismo, ha pasado a desarrollar
algunas Funciones que tenía la Dirección General de Hidrocarburos en nuestro
país, siendo a la fecha las Constancias de Registro que emitía la Dirección
General de Hidrocarburos para operar como Mayorista de Combustibles u Operador
de Planta de Almacenamiento, emitidas por el Organismo Supervisor en la Energía
y Petróleo, a la que estos han
denominado Fichas de Registro, que no es más que la autorización para poder ser
un Agente de la Cadena de los Combustibles, u Operar una Planta de
Almacenamiento, entre otras.
A
la fecha, no existe un formato establecido claramente para poder obtener una
Ficha de Registro de Operador de una Planta de Almacenamiento, lo único que se
pide es un Programa Contra Incendios y un Estudio de Riegos, por lo que creemos
que es sumamente importante la necesidad de realizar algunos trámites
especiales para poder Operar una Planta de Combustibles, entre ellos un Estudio
de Impacto Ambiental, un Programa de Medio Ambiente.
Lo que se obtendría con Estudio de
Impacto Ambiental o un Programa de Medio Ambiente, serían recomendaciones de
seguridad y eficiencia, como puede ser la tele medición, las alarmas por sobre
llenado de los Tanques, equipos generadores de espuma mecánica, así como
válvulas mecanizadas que actúen de manera automática.[2]
Creemos que debe de existir un paso
previo a que una empresa pueda acudir al Organismo Supervisor en la Energía y
Petróleo, para solicitar su Ficha de Registro de Operador de Planta de
Combustibles, y ello es que la empresa o sociedad que va a brindar estos
servicios acuda al Ministerio del Ambiente y efectúe un Programa del Medio
Ambiente, y obtenga un Estudio de Impacto Ambiental, el que debe ser aprobado
como este Ministerio y ser ello un requisito legal, para poder si quiera
presentar la solicitud de Operador de Planta, para lo que además se deben
cumplir los requisitos que enuncia el T.U.P.A. del Osinergmin.
Las tramitaciones especiales son
aquellos Estudios o Programas que deben obtener las Empresas, para poder
obtener la autorización para poder ser parte de algún Negocio, en nuestro país
no soy muy pocos los casos en los que se necesitan efectuar estas tramitaciones
especiales para poder operar, lo que no sucede en otros países como por ejemplo
en Argentina, donde la Dirección Nacional de Control Ambiental (DNCA), actúa con sus inspectores, efectuando
inspecciones inopinadas y descubren derrames de hidrocarburos y pérdidas
visibles en tanques de depósito.
Finalmente,
es importante precisar que esta Dirección Nacional de Control, Ambiental,
genera Salud Ambiental en Argentina, y es la autoridad encargada de emitir
aprobar el Estudio de Impacto Ambiental, para poder operar una Planta de
Abastecimiento, aunque en este país, muchas veces las Plantas de Abastecimiento
son Terminales Marítimos, los que además
de Estudios Ambientales, tienen que tener un fuerte estudio del Movimiento de
las Mareas a fin de evitar cualquier contaminación de fauna marina en el caso
de algún derrame, en razón que el sistema de recepción es totalmente diferente
al explicado en este Estudio, ya que la descarga ocurren en Alta Mar y se
efectúa a una Bolla Flotante, la que tiene una tubería sub-marina que llega a
la Planta de Almacenamiento, pero eso será materia de otro trabajo.
3.3. De la Ley Orgánica de Hidrocarburos. -
En nuestro
país existe una Ley Orgánica de Hidrocarburos, la misma que fuera Promulgada
durante el Primer Gobierno del Ex - Presidente Alberto Fujimori, después de lo
que se denominó el Autogolpe de fecha 05 de abril de 1992.
La
promulgación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley N° 26221, data del 20 de
agosto de 1993, y está fue aprobada por el Congreso Constituyente Democrático,
que fuera el retorno a la Unicameralidad en el Aparato Legislativo en nuestro
País.
Como es consecuente, a la fecha (año 2014)
han pasado más de 20 años de la Promulgación y entrada en vigencia de la Ley de
Hidrocarburos, y esta área del Derecho, como casi todas las demás áreas ha
tenido avances notorios, sobre todo en la modernidad de los equipos que
obtienen la materia prima de los Hidrocarburos en General, por lo que se han
debido efectuar algunas presiones a través de diferentes Decretos Supremos
emitidos por el Ministerio de Energía y Minas.
Sin embargo, nosotros somos de la
opinión que la Ley de Hidrocarburos, es una Ley sumamente amplía, mediante la
cual el Estado Peruano deseó normar las actividades de Hidrocarburos en el
territorio nacional, encontrándose dentro del Capítulo V, Título IV de la misma
(artículos 73 y 74), un tratamiento simple de lo que es el Almacenamiento de
los Hidrocarburos, siendo este el siguiente:
“Artículo 73º.- Cualquier persona natural o jurídica,
nacional o extranjera, podrá instalar, operar y mantener refinerías de
petróleo, plantas de procesamiento de gas natural y condensados, asfalto natural,
grasas, lubricantes y petroquímicas, con sujeción a las normas que establezca
el Ministerio de Energía y Minas.
Artículo 74º.- Cualquier persona natural o
jurídica, nacional o extranjera, podrá instalar, operar y mantener refinerías
de petróleos, plantas de procesamiento de gas natural y condensados, asfalto
natural, grasas, lubricantes y petroquímicas, con sujeción a las normas que
establezca el Ministerio de Energía y Minas.
Mediante contrato-ley, el Estado
podrá otorgar a las plantas de procesamiento de gas natural, los beneficios que
la presente Ley y sus normas reglamentarias conceden”[3]
Segundo
párrafo adicionado por el artículo 1 de la LEY Nº 28176 publicada el
24/02/2004.
Es así, como sería importante que tal
como ocurrió en el Joint Venture minero, se incorporen al precitado articulado,
algunas precisiones referidas al Contrato de Recepción, Almacenamiento y
Despacho de Combustibles Líquidos, por lo que se podría adicionar un párrafo
segundo al artículo actual enunciado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de
Hidrocarburos.
La idea que planteamos, es que se
establezcan que las Personas que quieran suscribir un Contrato de Recepción,
Almacenamiento y Despacho en las Plantas de Combustibles Líquidos, deben ser
los titulares de la Ficha de Registro de la Planta, la misma que es
constitutiva de derechos.
Asimismo, se debería indicar que
conforme a su Naturaleza, los Contratos de Recepción, Almacenamiento y Despacho
en las Plantas de Combustibles Líquidos, son Contratos de riesgo unilateral, ya
que el Operador de la Planta de Almacenamiento que da los servicios, debe ser
el único responsable, frente a terceros, por cualquier daño contra el
ecosistema, así como cualquier derrame que pueda ocasionar al brindar los
servicios contratados, debiendo además ser un Contrato a plazo determinado, en
el que se enuncien claramente los servicios contratados, así como cuando se
transfiere la posesión del combustibles y por ende eres responsable de ello.
Finalmente, creemos que estos contratos
deben precisar la capacidad de Almacenamiento Contratada, así como si es que
existe Exclusividad o no, debiendo suscribirse estos Contratos por Escritura
Pública, e inscribirse en un Registro Público de Contratos de Almacenamiento,
el que debería estar en la Dirección General de Hidrocarburos, específicamente
en su portal web, así como en la misma Dirección para conocimiento general,
debiendo precisarse en el Registro además de lo antes descrito quien es el
Beneficiario de los servicios contratados
CONCLUSIONES.
-
1.
El Contrato de Recepción,
Almacenamiento y Despacho de las Plantas de Combustibles Líquidos, es un
Contrato que ingresa al mercado Nacional, a raíz del ingreso de las grandes
transnacionales petroleras, por ello, es que es un Contrato híbrido y en realidad
flexible, ya que su redacción se ha ido acomodando a cada caso específico.
2.
El
Contrato de Recepción,
Almacenamiento y Despacho en las Plantas de Combustibles Líquidos, es un
Contrato Nominado y Atípico, ya que tiene un nombre conocido en el mercado de
los Hidrocarburos, pero no tiene una regulación normativa para poder
suscribirlo, es decir, no tiene formalidades legales.
3.
En
Nuestro País, inicialmente era la Dirección General de Hidrocarburos, que
depende del Ministerio de Energía y Minas (Vice – Ministerio de Energía), la
encargada de emitir las autorizaciones de Operadores de Plantas de Combustibles
Líquidos, sin embargo mediante Decreto Supremo Nº 004-2010-EM, publicado el 3
de Febrero de 2010, se transfirió al OSINERGMIN el Registro de Hidrocarburos, otorgándole
las facultades para administrar, regular y simplificar el Registro, quedando
facultada desde aquella fecha para emitir la Ficha de Registro de un Operador
de Planta de Abastecimiento de Combustibles Líquidos.
4.
El
Contrato de Recepción,
Almacenamiento y Despacho en las Plantas de Combustibles Líquidos, es un
Contrato Bilateral, en el que el prestador de los servicios que se contratan,
tiene que ser para las normas de Hidrocarburos aplicables en el Perú, una
personas que tenga la calidad de Operador de una Planta de Combustibles, es
decir, debe tener una Ficha de Registro emitida por la Gerencia de
Fiscalización de Hidrocarburos, que depende del Organismo Supervisor de la
Inversión en Minería y Energía, que lo haya designado como tal, en la que además
de estipularse que tiene la condición de Operador, se debe precisar el nombre
de la Planta que Opera, así como la cantidad de capacidad de almacenamiento que
tiene, disgregada por Tanques y por tipos o clases de Productos, los mismos que
tienen que estar enunciados en la Ficha de Registro.
5.
La
figura contractual analizada, implica necesariamente que el Operador de una
Planta de Combustibles Líquidos, preste los servicios contratados a un
Distribuidor Mayorista de Combustibles Líquidos, el que debe tener esa calidad,
para lo cual debe tener su Ficha de Registro que lo acredite como tal.
6.
El
Contrato de Recepción,
Almacenamiento y Despacho en las Plantas de Combustibles Líquidos, es un
Contrato Oneroso, a plazo determinado, que implican las prestaciones de tres
servicios que debe brindar la Planta, los que por lo general se realizan de
manera conjunta, esto es, se Recepciona y Almacena o se Almacena y se Despacha
el Combustible Líquido materia del Contrato.
7.
Creemos
que sería importante que exista en el país, una tramitación especial previa
para poder solicitar al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y
Minería la Ficha de Registro de Operador de Planta de Almacenamiento de
Combustibles Líquidos, la que debe ser solamente económica, sino más bien
buscando proteger el Medio Ambiente, debiendo para esto presentar un Estudio de
Impacto Ambiental, que vaya atado a un Programa de Medio Ambiente, ya que si
bien es cierto las Plantas de Almacenamiento no Refinan combustibles, en
algunos casos procesan estos, estando facultadas para hacer mezclas en línea,
por lo que se debería haber una tramitación especial previa que sea imperativa.
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